去年三聚氰胺“推倒”三鹿奶粉的時候,鄧婕、倪萍等代言三鹿奶粉的明星名人們受到的是道德的譴責,照舊可以在家中安坐,網上罵聲一片眼一閉不看倒也罷了,畢竟沒有法律約束力。日前,國家工商總局《流通環節食品安全監督管理辦法》出臺,明確規定代言食品的明星對食品質量出現的問題承擔連帶責任。今后再出現類似事件,恐怕就由不得明星安坐家中了,明星代言食品從此恐怕就要加倍提心吊膽地謹慎了。

　　以三聚氰胺事件為例,衛生部公布的數據稱問題奶粉事件中的受害患兒達到29.4萬,共有6人死亡,5萬余患兒住院治療,造成的損失賠償方案涉及金額在40億元左右。而三鹿實際上無力承擔40億賠償方案,去年10月31日財務審計和資產評估稱,三鹿集團資產總額為15.61億元,總負債17.62億元,凈資產為－2.01億元。

　　這就意味著,如果按照新規定,出現三鹿這樣的食品安全問題,鄧婕、倪萍等數十明星將被“一鍋端”,要連帶承擔這40億元的賠償責任,個人資產將被清算,這些明星名人或將全部面臨破產。所幸的是,三鹿案發在前,新管理辦法出臺在后,由于新辦法不具備過往追溯力,因此此前代言三鹿問題產品的明星躲過了這一“破產劫”。

　　去年爆發的“三鹿奶粉事件”引起國人憤怒,該產品旗下鄧婕、花兒樂隊等多位代言明星遭到網友炮轟。網友們認為明星代言“事故產品”的事件屢次發生,他們不應該只知道拿代言費,更應該對此事件負責。

　　今年,新食品安全法中的配套系列實施細則里,“明星或名人代言食品虛假廣告,需承擔連帶責任”的規定正式出臺。根據工商局最新發布的《流通環節食品安全監督管理辦法》第25條規定,“社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品,使消費者的合法權益受到損害的,與食品生產經營者承擔連帶責任。”

　　遇到食品安全事故可以只告代言者

　　有法律專家指出,該法規的出臺對于維護消費者合法權益是一大進步。這是我國法律首次明確規定明星代言廣告應依法承擔連帶責任。“法律作出這樣的規定,目的是要求明星在做食品廣告時要有社會責任感,要為自己代言的食品質量承擔責任,以保障消費者的權益,保障食品安全”。

　　曾代理過多宗“三聚氰胺事件”的消費者維權案的北京市國綱華辰律師事務所彭劍律師在接受記者采訪時說:明星要承擔責任的前提是,受害消費者須通過訴訟程序,主張代言人承擔連帶責任。在新法規出臺后,以后食品出現安全問題,就可以將代言該產品的明星一同列為被告,甚至可以只告代言明星進行索賠,明星在賠償后可以向食品企業追討。

　　另一位曾經代理過廣東省衛生廳確認的首例三鹿奶粉“結石娃娃”案的律師陳北元與此意見一致,稱明星要負100%的責任。陳北元解釋說,根據新法規定,受損害的消費者在維權訴訟時可以選擇直接告該產品代言人,也可以選擇告廠家、銷售商等。以三鹿案為例,消費者可以直接告代言三鹿奶粉的代言人,向其索賠；消費者也可同時告三鹿廠家及代言人索要經濟賠償,若三鹿公司沒錢了,明星則要賠付全額。

　　代言人承擔的責任為并行連帶責任

　　中國廣告行業協會法律服務中心主任李方午表示,該法規所說的連帶責任,按其理解有兩層意思。一是代言人與食品生產經營者并行承擔連帶責任。這種情況是,兩個或者兩個以上當事人對其共同債務全部承擔或部分承擔,并能因此引起其內部債務關系的一種民事責任。比如有A、B、C、D四個責任方,但消費者只起訴了A,并對A提出了100萬元的賠償。若A被判賠償100萬元,A有義務向消費者先支付這100萬元,然后A可再向B、C、D各追償25萬元；若B、C、D不同意給A,A可向法院另案起訴其它三方。二是,代言人與食品生產經營者是補充連帶責任,即代言人不是主要責任方。李方午解釋,當主要責任人沒有償還能力時,代言人則要負全部責任,向受害者賠償全部經濟損失,“如果三鹿企業要賠償2億,而三鹿又沒有償還能力時,代言人可能就要承擔2億的賠償款了。”

　　北京市大成律師事務所鄭州分所主任李煦燕稱,補充連帶責任須以連帶責任中的主債務人不履行或不能完全履行為前提,只在第二次序上承擔補充性的連帶責任,“除非法律有明確的規定或者當事人之間有明確的約定,連帶責任一般指的是并行的連帶責任”。因此,《流通環節食品安全監督管理辦法》中所稱的連帶責任為并行連帶責任。

　　然而在實際中,廣東省消委會有關負責人在接受記者采訪時稱,根據以往的投訴來看,受損害的消費者通常第一起訴或者投訴的是廠家和經銷商,當在起訴廠家獲勝時,有極少數的消費者才會想到起訴代言人。但法律專家認為,明星支付能力比較強,新法規出來后,問題食品的受害者與代言人打官司的情況或會抬頭。

　　新法雖有規定執行還有不少問題

　　此前幾周,演員張國立因代言某營養液被消費者狀告涉嫌虛假宣傳,身陷“代言門”。早前,消費者王先生表示服用這種營養液后,并未感受到該產品宣傳的富含18種氨基酸的營養功效,并將該產品生產商、銷售商和代言人張國立告上法庭。日前,原告消費者王先生在收到國家出具的權威報告后已向法院提出撤訴。據悉撤訴的原因是,在被起訴后企業隨即把產品送到了國家檢驗機構,“在2009年8月6日出示的檢測報告中都表明確含18種氨基酸,屬合格產品”。張國立化險為夷安全渡過這場代言風波。

　　眾所期待的第一例與代言人官司就這樣不了了之。這也間接證明了與代言人官司并不好打的現實。多位法律人士和行業人士都稱,《流通環節食品安全監督管理辦法》雖然對廣告代言人的責任做了非常嚴格具體的規定,但這一條文如何執行到位仍然令人擔憂。

　　陳北元說,條文中明星承擔連帶責任的前提是,“在虛假廣告中向消費者推薦食品”。但何為虛假廣告?我國《廣告法》中并沒有作出明確界定。這給司法實踐中對虛假廣告的認定造成了困難。當消費者提起訴訟要求代言食品廣告的明星承擔連帶責任時,就存在著如何認定廣告虛假的問題。

　　陳北元稱,參照國家工商局在《關于認定處理虛假廣告問題的批復》中對虛假廣告的認定,即“關于虛假廣告,一般應從以下兩個方面認定:一是廣告所宣傳的產品和服務本身是否客觀真實；二是廣告所宣傳的產品和服務的主要內容(包括產品和服務所能達到的標準、效用、所使用的注冊商標、獲獎情況以及產品生產企業和服務提供單位等)是否屬實”。省消委會有關負責人認為,消費者要舉證該產品是否有效用、是否達標確實很難。而這具體到個案中就很難說了。

　　■行業影響

　　新法從根本上改變了行業生態

　　不管承認還是不承認,新法規的出臺都會給一些行業造成影響。此次國家工商總局《流通環節食品安全監督管理辦法》出臺,也不例外,或多或少給廣告業、食品業和保險業帶來了影響。

　　廣告行業??明星代言擔責重創食品廣告業

　　去年爆發三鹿奶粉事件后,曾代言過該品牌的鄧婕等幾位明星遭到網友炮轟,要求明星退廣告代言費。該事件導致不少明星對代言食品廣告已有不少顧忌。新食品安全法出臺要求“代言人承擔連帶責任”的規定,更是使明星代言食品意愿大減。

　　日前,全國政協委員、知名主持人倪萍就公開表示,自己堅決不做食品代言人。因為食品生產涉及的環節太多,任何一個環節有所不慎都有可能引發問題。作為食品行業的一個外行,她無法對食品生產的每一個環節都做到了解。為了避免誤導消費者,她不接食品廣告。

　　“有些企業向我反映,不少明星已明確拒絕代言食品了。”中國廣告行業協會有關負責人李方午擔心,如果長期這樣下去,國內的食品企業可能將轉向聘請外籍明星或名人代言。長期來看,或許食品的廣告將會以一種全新的方式呈現,明星名人代言的現象將會越來越少。

　　食品行業??新法規或將改變食品營銷方式

　　新法規對食品的營銷造成重大沖擊,一位長期做食品營銷的資深人士稱,對新規定眼見得到的是“立刻拉升了明星名人對食品行業的代言費用”,現在的問題是,“即使費用提高,一些明星也不愿意冒這個風險。”

　　名人代言食品廣告,一直占食品廣告的大頭,從可口可樂到百事,體育明星代言的片子一個接一個,而且效果不錯,這也是食品營銷行業的一個特點,現在名人不好用了,怎么辦?在一家廣告公司做創意總監的張先生稱:“自己開始考慮多利用不知名的人來傳達食品行業的營銷創意”,盡管不能避免連帶責任的壓力,但不是名人相對要好做一點,而且成本也好控制。

　　保險行業??或為保險提供全新市場商機

　　明星代言食品的風險有沒有解決的最好方案?目前似乎還看不到什么合理的方式。不過北京市國綱華辰律師事務所彭劍律師建議卻為明星代言食品等提供了一個全新思路。彭劍稱,商業保險公司可推出一種“代言責任險”消化和轉移代言風險,一旦代言人所代言產品有問題,由保險公司來承擔,“這樣代言人風險就可以巧妙化解。”

　　不過本報記者致電幾大保險公司,均被告知暫時還沒有根據此項需求制定相應的商業保單。

　　商業保險或為名人、食品企業的為難提供了一條中間的解決思路,而新法規或許也為保險造就了一個全新的市場商機。在記者的采訪過程中,有名人稱,如果有這樣的保單,對于一些大的信譽良好的食品企業的廣告自己還是會考慮,也有負責食品營銷的廣告公司對記者稱,如果有這樣的商業保險的話,公司愿意在替名人支付保單的基礎上,請名人代言廣告,商討代言價格。（張波 歐志葵）

　　■觀點撞擊

　　虛假廣告侵權擔責還需繼續深入

　　對于名人代言虛假廣告的問題,國家工商總局《流通環節食品安全監督管理辦法》的表述只有聊聊數語,但從原則的規定到實際層面上還需要漫長的路要走,法律專家和消費者權益機構對此提出了很多建議。

　　建議出臺相應的司法解釋

　　新法對代言承擔連帶責任的地方還有許多細節需要明晰,有一些法律專家認為,明星應有一個謹慎注意的義務,由故意或者過失沒有盡到審查代言產品的義務,致使所代言產品對他人造成重大損失的,應依法承擔責任。“但注意義務到底有多大?明星盡到了注意義務是否仍需承擔責任?甚至以什么范圍來承擔連帶責任,個人全部資產還是個人代言所得……等問題目前法律還缺乏統一的規定。因此,需要由最高人民法院依照有關法律的規定制定相應的司法解釋,以統一司法適用的標準”。

　　有律師認為,應當細化代言人的連帶責任,繼續強化生產經營者、監管部門的責任；同時要明晰舉證責任分配問題,實行舉證責任倒置,由生產經營者、代言人、廣告經營者來證明自己已經盡到了合理、審慎的注意義務,減輕消費者的舉證責任,使消費者的維權道路走得更為順暢。

　　其他領域代言也應承擔責任

　　目前新法規規定的“連帶責任”是代言人,然而媒體、廣告公司等也有參與到虛假廣告的行動中,是否它們也將被列入“連帶責任”的承擔者?據悉,目前《廣告法》正在修訂,有消息人士透露,媒體、廣告公司也將有可能被列入承擔“連帶責任”方。

　　而其他方面的代言虛假廣告的事例也不在少數。藥品、醫療器械等虛假廣告現象繁多,相聲演員郭德綱代言“藏秘排油茶”涉嫌虛假宣傳,相聲表演藝術家笑林代言的“玖玖理療褲”等都面臨同一問題。北京市消費者協會因此建議,明星代言廣告承擔責任不應僅限于食品廣告,凡是代言廣告向社會推薦產品的明星都應該承擔連帶責任。該協會建議在討論修改《廣告法》時加入代言擔責條款。7月中旬,北京市消協等單位還為此專門舉辦了“廣告代言法律責任”的理論研討會,虛假廣告侵權,面臨著全方位的圍剿。

　　■記者觀察

　　名人早該為自己的行為買單

　　《流通環節食品安全監督管理辦法》第25條非常之短,只有54個字,但其意義卻非同一般,這是國內法律法規中第一次以法律文本的形式將個人在食品虛假廣告中的責任進行了明確認定。盡管我們還不能說看到了消費者因虛假廣告受損的解決之道,但畢竟“承擔連帶責任”的表述給解決這一問題帶去了希望的亮光。

　　此前,如何甄別虛假廣告一直困擾著普通人,明星一張誠實而可愛的面孔很容易給無數人帶去信任。在三鹿奶粉的事件中,有些小孩子的父母在小孩子人生的最后一刻,也沒懷疑到奶粉質量的問題,還殷殷地給孩子喂下奪命的最后一勺毒奶粉。其情之慘,全拜明星廣告營造的信任所賜。

　　明星早就應該為自己的行為買單,既然代言食品就應該為食品質量承擔責任。因為明星代言出賣給消費者的是對明星的信任而產生的對其推薦食品質量的信任,而食品質量又是關系到很多人健康的大事情。在這個層面上,筆者覺得以代言明星的全部個人財產來承擔連帶責任,才能形成政策威懾力。

　　想想哪些被三鹿毒奶粉傷害的幼小靈魂,這不為過,亦是為后戒。我們一起期待更詳細的司法解釋出臺。（記者歐志葵 張波）