概述
《知識產(chǎn)權(quán)法》2000年8月25日，中國第九屆全國人大常委會第十七次會議通過了對《專利法》的第二次修正案。該修正案對專利法進行了多處較大的修改，及時適應(yīng)了中國加入WT0以后專利制度與TRIPS協(xié)議（即《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》 ）接軌的需要，受到了廣泛的好評。《專利法》第11條集中規(guī)定了專利權(quán)人的權(quán)利范圍，是該法的核心條款之一。1992年9月4日對《專利法》進行第一次修正時，就對該條進行了重要的修改和補充。此次修正案對第11條再次進行修改，使其顯得格外引人注目。修改后的第11條第一款規(guī)定：“發(fā)明和實用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。”對照修改前的相應(yīng)條款，除了將原第11條的第三款關(guān)于進口權(quán)的內(nèi)容合并到第一款中以外，最大的變化是增加了“許諾銷售”（offering　for　Sale）的規(guī)定。這一規(guī)定的引入，標志著中國《專利法》所體現(xiàn)的專利保護水平又有了新的提高。由于“許諾銷售”這樣一個術(shù)語在中國的正式立法中還是首次出現(xiàn)，對其如何理解，實踐中如何應(yīng)用，應(yīng)當是一個值得探討的課題。本文以下就針對這一問題略抒淺見。
立法根據(jù)
《專利法》根據(jù)專利法的一般原理，未經(jīng)專利權(quán)人許可而以營利為目的制造專利產(chǎn)品或使用專利方法的，構(gòu)成侵權(quán)。而且，除法律另有規(guī)定的以外，未經(jīng)專利權(quán)人許可的銷售行為、使用行為，也都構(gòu)成侵權(quán)。這樣，專利法將專利產(chǎn)品的制造到銷售，再到使用，都納入到專利權(quán)人的權(quán)利范圍，以期充分保護專利權(quán)人的獨占權(quán)。然而，專利權(quán)人對銷售行為的控制本來就很困難，如果一定要等到銷售行為完成才采取措施，可能侵權(quán)產(chǎn)品早已擴散，要查明侵權(quán)產(chǎn)品的流向、控制侵權(quán)產(chǎn)品的流通，就將更加困難。即使是能夠了解侵權(quán)產(chǎn)品的流向，對善意的再銷售者或使用者，專利權(quán)人恐怕也無法要求其承擔(dān)賠償責(zé)任。而且，非法銷售侵權(quán)產(chǎn)品的人可能在完成銷售行為后迅速撤離，專利權(quán)人又不知制造者為誰，使其制止侵權(quán)的努力兩頭落空。如果在銷售行為未及實施，非法銷售行為尚在準備階段即采取措施，控制侵權(quán)行為的膨脹和蔓延，就將大大提高專利權(quán)人制止侵權(quán)的效率，降低制止侵權(quán)的成本，從而更有效地維護專利權(quán)人的權(quán)利。所謂許諾銷售，就是指在非法銷售行為實際進行前的這樣一個特定的階段所進行的一些特定的行為，包括發(fā)布廣告、展覽、公開演示、寄送價目表、拍賣公告、招標公告以及達成銷售協(xié)議等表明銷售專利產(chǎn)品的行為。專利法賦予專利權(quán)人對許諾銷售行為的制止權(quán)，實際上增加了專利權(quán)人制止侵權(quán)行為的機會，擴充了其權(quán)利范圍。
世界上大多數(shù)國家都在其專利法中對許諾銷售作了明確的規(guī)定。TRIPS協(xié)議吸取了各國專利法的立法成果，明確賦予了專利權(quán)人制止許諾銷售的權(quán)利。該協(xié)議第28條第一款規(guī)定：“專利應(yīng)賦予其所有人下列專有權(quán)；（1）加果該專利所保護的是產(chǎn)品，則有權(quán)制止第三方未經(jīng)許可的下列行為：制造、使用、許諾銷售、銷售，或為上述目的而進口該產(chǎn)品；（2）如果該專利保護的是方法，則有權(quán)制止第三方未經(jīng)許可使用該方法的行為以及下列行為：使用、許諾銷售、銷售，或為上述目的進口至少是依照該方法而直接獲得的產(chǎn)品。”但是，TRIPS協(xié)議并沒有給許諾銷售下一個明確的定義。中國《專利法》對第11條的修改，主要是參照TRIPS協(xié)議的規(guī)定進行的，對什么是許諾銷售也沒有作進一步的解釋。為了在實踐中準確把握許諾銷售行為的特點，明確專利權(quán)人的權(quán)利范圍，對許諾銷售行為進行界定是非常必要的。
界定
舉證責(zé)任專利法領(lǐng)域所稱的許諾銷售，是為銷售目的而向特定或非特定主體作出的愿意銷售或?qū)⒁N售專利產(chǎn)品泡括依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品）、愿意提供或?qū)⒁峁＠椒ǖ谋硎拘袨椤＞唧w來說，許諾銷售行為具有以下特征；第一，行為發(fā)生在實際銷售之前，行為的目的是為了實際銷售。如果行為人確實進行了演示、展覽專利產(chǎn)品或?qū)＠椒ǖ男袨椋康牟皇卿N售，而是為了詆毀有關(guān)專利技術(shù)等其他目的，則構(gòu)成不正當競爭行為，不屬于許諾銷售。實際銷售的目的可以是直接地表示愿意銷售，如寄送價目表、拍賣公告、招標公告等；也可以是間接地表示將要銷售，如展覽、公開演示等。第二，許諾銷售的行為表示可以是針對特定人的，也可以是針對非特定人的。第三，許諾銷售的表示可以是書面的；也可以口頭的，還可以是通過實際行為進行。第四，許諾銷售行為可以是單一的，也可以是與其他侵權(quán)行為相復(fù)合。比如，未經(jīng)許可制造專利產(chǎn)品的侵權(quán)人作出許諾銷售的表示，就既構(gòu)成未經(jīng)許可制造專利產(chǎn)品的侵權(quán)行為，又構(gòu)成許諾銷售的侵權(quán)行為。在這種情況下，可以允許專利權(quán)人根據(jù)所掌握的證據(jù)情況，選擇決定指控侵權(quán)人侵權(quán)行為的種類。再比如，許諾銷售的產(chǎn)品，可能是專利產(chǎn)品本身，也可能是經(jīng)許諾銷售人或其他人改頭換面的仿制產(chǎn)品。在這種情況下，不僅侵權(quán)行為是復(fù)合的，專利權(quán)人的舉證責(zé)任也可能是復(fù)合的。如許諾銷售的是其他人仿制的產(chǎn)品，那么專利權(quán)人在主張權(quán)利時，首先要證明仿制的事實，即侵權(quán)產(chǎn)品與專利產(chǎn)品在實質(zhì)上是一致的；然后再證明許諾銷售行為的存在。
需要注意的是，中國《專利法》規(guī)定的許諾銷售不包含下列兩種情況：一是不包括許諾提供專利方法的行為。只有許諾提供產(chǎn)品，即專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，才屬于許諾銷售。二是不包括許諾銷售間接侵權(quán)產(chǎn)品的行為。即所提供的不是專利產(chǎn)品或依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品本身，而是制造這些產(chǎn)品所必需的關(guān)鍵設(shè)備、關(guān)鍵零部件等產(chǎn)品，屬于幫助侵權(quán)、為侵權(quán)提供必需條件的行為。實際上，不僅在許諾銷售這一環(huán)節(jié)，中國《專利法》對制造、銷售等環(huán)節(jié)的間接侵權(quán)行為也都沒有明文規(guī)定禁止。以上兩點，與TRIPS并無差異。但是，對專利權(quán)人權(quán)利的保護更全面、更充分，恐怕是勢所必然。
比較辨析
許進銷售與銷售、合同要約的比較
“許諾銷售”一詞是基于專利侵權(quán)的特殊性而創(chuàng)設(shè)的，它與“銷售”密切相關(guān)而又有所不同。銷售一般是指買方支付價款，而賣方交付標的物的實際行為。如果僅有銷售的意思表示，而沒有實際交付的行為，則認為沒有形成銷售。在《專利法》討論修改的過程中，有人提議通過法律解釋，對原法條中的“銷售”一詞作擴大解釋，以使其包容許諾銷售的內(nèi)容。這一提議未被采納。因為“銷售”一詞已有固定的、被廣泛認同的含義，硬性作出超出慣常思維的解釋，會造成法律用語的混亂，給法律適用制造人為障礙。