1.我們到底有沒有去辦理商標轉讓手續

　　我們想請范易謀去查閱一下有其董事簽字的董事會紀要，是最能說明問題的，為了查閱方便，在此給達能提個醒：

　　A、1997年7月3日上海太平洋飯店

中方向董事會匯報了商標轉讓情況，告知董事會已向國家商標局提交了《關于請求核準轉讓娃哈哈商標的報告》的情況。

B、1997年12月5日香港力寶中心

　　中方董事再次向董事會報告國家商標局未予批準商標轉讓，并“建議外方派代表到商標局交涉，爭取批準。”董事會“同意先派代表向商標局交涉，不成功時再考慮修訂合同的方法”。達能方亦要求中方根據該董事會紀要簽署了授權書并提供報商標局的與商標有關的文件材料，以便達能方派出代表前往商標局交涉。

C、1998年8月11日香港力寶中心

　　中方董事向董事會匯報，中方已“認真履行了協議條款，……已經分別向浙江省工商局、國家商標局申報了關于轉讓娃哈哈注冊商標的報告。……國家商標局未予批準也未予書面答復，……此事已向董事會匯報，要求外方也能協助與國家商標局交涉。……盡管商標轉讓手續未辦好，我們(中方)還是按商標協議的條款在執行”，董事會也一致同意“合營公司(杭州娃哈哈食品有限公司)與杭州娃哈哈集團公司簽訂商標使用許可合同”。

　　2.商標使用許可合同及其第一號修訂協議均承認了娃哈哈商標所有權

　　1999年5月18日合營公司杭州娃哈哈食品有限公司與杭州娃哈哈集團公司簽署的《商標使用許可合同》第3.1條明確承認，甲方杭州娃哈哈集團公司“為并繼續為商標所有權人”。2005年10月12日由范易謀代表合營公司親筆簽署的《商標使用許可合同第一號修訂協議》前言再次確認“甲方(即杭州娃哈哈集團有限公司)作為商標的所有權人”。

　　3.國家商標局口頭答復實際上已確定了不予轉讓

　　范易謀一直認為，國家商標局未予書面答復，故轉讓手續尚在辦理中。請注意，國家工商局1995年12月22日頒布的《企業商標管理若干規定》第8條第2款，“對可能產生誤認、混淆或者其他不良影響的轉讓申請，商標局不予核準，予以駁回”，口頭駁回亦是駁回，并未規定必須給予書面駁回。但為了滿足達能的愿望，請達能再看一眼書面答復。國家商標局于2007年6月7日關于娃哈哈商標轉讓申請審核情況的復函：

　　浙江省工商行政管理局：

　　你局6月6日《關于要求出具娃哈哈商標轉讓申請不予核準事由證明的請示》(浙工商[2007]42號)收悉。現答復如下：

　　國家工商局于1995年12月22日發布了《企業商標管理若干規定》(以下簡稱《規定》)，該《規定》的主要內容是防范和制約企業(包括國有企業和非國有企業)商標權流失，自1996年3月1日起施行，1996年底，我局在無錫召開了會議，專門就貫徹執行《規定》、防止合資過程中商標權的流失進行了布置。

　　杭州娃哈哈集團公司于1996年4月和1997年9月先后向我局提交了《關于請求轉讓娃哈哈商標的報告》和《關于轉讓娃哈哈注冊商標的報告》，要求將該公司名下的200多件注冊商標轉讓給合資公司——杭州娃哈哈食品有限公司，但我局根據《規定》，均未同意轉讓。1999年7月，杭州娃哈哈集團公司向我局提交了許可杭州娃哈哈食品有限公司使用其注冊商標的許可合同備案申請，我局于同年8月予以備案。

　　范易謀請看看仔細，這里表達了三個意思，一是我們二次上報的時間與內容；二是不同意轉讓及其理由；三是簡式許可合同已經合法核準備案。請你仔細回味一下，并改一下你以往的說法。

　　1.首先請范易謀與我們共同學習一下商標許可合同備案辦法中的幾項條款(1997年8月1日發布)，請范易謀注意這可是法規，請不要掉以輕心。

　　第四條：商標使用許可合同自簽訂之日起三個月內，許可人應當將許可合同副本報送商標局備案。

　　第十一條：有下列情形之一的，商標局不予備案：

　　(四)許可使用的期限超過該注冊商標的有效期限的；

　　第十二條：商標使用許可合同備案書件齊備，符合《商標法》及《商標法實施細則》有關規定的，商標局予以備案。

　　已備案的商標使用許可合同，由商標局向備案申請人發出備案通知書，并集中刊登在每月第2期《商標公告》上。

　　第十三條：不符合備案要求的，商標局予以退回并說明理由。

　　第十六條：對以欺騙手段或者其他不正當手段取得備案的，由商標局注銷其商標使用許可合同備案并予以公告。

　　2.1999年5月18日簽訂的商標使用許可合同是什么性質的合同

　　A、從以上法規來看，商標使用許可應該有以下四項法定條件，一是要備案；二是要審查與公告；三是發現欺騙行為可以撤銷；四是許可期限不得超過十年(商標有效期)。因此我們認為，商標許可合同按當時的法規是需要國家商標局批準的，而我們雙方簽訂的商標使用許可合同中第8.4條約束力中約定“本合同為甲方及乙方的利益而訂立，而任何一方可要求強制執行。本合同不得以口頭方式加以修訂，只有通過甲方或乙方簽署的書面文件及如有需要，經中國有關政府機構批準方為有效。”按以上的法規要求應該已明確該合同是需要國家商標局批準的，而這個合同連報都未報，更談不上批準，因此根據許可合同約定的條款，此合同當時就沒有生效。

　　B、國家商標局對商標轉讓未予批準后，在簽訂商標使用合同時，達能在董事會中要求“前提必須是雙方原來在合同中有關商標的協議和規定不可改變，而對合同的修訂原則上必須為各方對商標的法律權利和義務不能有所改變(摘自1997年12月5日于香港力寶中心召開的董事會決議)。”“由合營公司(杭州娃哈哈食品有限公司)與杭州娃哈哈集團有限公司簽訂商標使用許可合同，以保證合營公司商標使用的合法性，并保證外方在合資經營合同中的權益不因此受任何影響(摘自1998年8月11日于香港力寶中心召開的董事會決議)。”從以上二個決議來看，外方要求中方簽訂的商標許可合同，實際上就是名為許可實為轉讓的合同，因為原合同關于商標的協議就是轉讓。

　　C、因為明知道商標轉讓不被批準，因此達能亦知道簽訂的名為許可實為轉讓的《商標使用許可合同》不會被國家商標局予以核準備案，亦不能合法存在與生效，這在《商標使用許可合同》的2.4條“甲方和乙方理解并同意簽署簡式使用許可合同僅為了在中國商標局和工商管理行政局注冊之用，而所有管制使用商標的條款和條件則包含在本合同中。甲方和乙方進一步理解并同意如本合同和簡式使用許可合同有不一致的地方，將以本合同的條款為準”中可以看得很清楚。因此本合同實質上是達能通過一系列特殊安排來規避政府部門對民族工業知名商標的管理，以看似合法的形式來掩蓋其商標轉讓的非法目的。同時《商標使用許可合同》對有效期作出了五十年的約定，均違背了商標法等法規的相關規定，因此均符合了《合同法》第52條“有下列情形之一的，合同無效：(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；(三)以合法形式掩蓋非法目的；(四)損害社會公共利益；(五)違反法律、行政法規的強制性規定。”的規定，《商標使用許可合同》及其修訂協議均符合法律規定的合同無效情形，應屬無效。

　　D、根據《商標使用許可合同》第2.5條“本合同不應被視作商標轉讓協議之一部分，而即使商標轉讓協議因任何原因不獲中國商標局批準，本合同仍然保持有效”及第五條對價(價款)“甲方特此授予乙方根據第2.6條在產品上使用商標的專有權及使用許可，其對價(價款)包括已作為甲方對乙方注冊資金出資的一部分的人民幣50，000，000元，以及由乙方另外支付給甲方的、作為商標轉讓合同第1.1條中規定的商標價值的余款的人民幣50，000，000元”，這里我們要問問范易謀，這個1億價款到底是轉讓費還是商標的專有權及使用許可費？如果是轉讓費，那么你商標使用費至今未付，該項合同應該無效，而且娃哈哈還應該向合資公司追索賠償；如果是使用費，那么合資公司的轉讓費沒有到位，那么《商標使用許可合同》簽訂的依據亦沒有了。因為使用合同規定，“甲方已將商標的所有權轉讓給杭州娃哈哈食品有限公司。商標轉讓的所有條款和條件以中華人民共和國的法規為根據，并正在中國商標局辦理審批。甲方和乙方特此同意在中國商標局審批商標轉讓注冊的期間，簽訂本許可使用合同以列明雙方的權利和義務并同意如審批被拒絕，雙方亦按此合同執行”，而且轉讓費未支付亦會造成合資合同未生效，合資公司亦將被終止，合資公司一終止，根據本合同第6.2條，“本合同應保持其全面有效性直至中國商標局批準商標轉讓協議或直至合營合同終止時，以較先者為準”，那么本商標許可合同亦將被終止。請問范易謀我們到底該取哪一項？

　　E、最高院(2002)32號關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第十九條“商標使用許可合同未經備案的，不影響該許可合同的效力，但當事人另有約定的除外。商標使用許可合同未在商標局備案的，不得對抗善意第三人。”這亦是范易謀口口聲聲作為《商標使用許可合同》未備案仍有效的有力證據。但我們認為，對我們這一未經備案的許可合同并不適用這一解釋，因為一是該合同在簽訂時根據當時的法律其根本沒有生效過，因為約定要批準，而未去申報批準；二是同樣一個商標許可的目的的合同，合法的已經備案了，且被核準了，因此非法的就不存在了，否則請問一下該執行哪一項合同，中國的法律不可能與達能的邏輯一樣黑的有理、白的亦有理，可以任達能喜歡什么有理就說什么有理；三是最高院的解釋應該是正常的合法的商標許可合同未備案，不影響該許可合同的效力，但我們認為對違法的、欺騙政府、規避政府監管、違反行政法規的強制性規定的應該不在此類，因為作為國家大法的合同法中已定性其為無效。以上是我們對商標使用許可合同的認識，屆時我們將會提起仲裁。

　　娃哈哈和宗慶后與達能辛辛苦苦合作了十一年，這個十一年是一個毫無意義的十一年，能合作到今天純粹是一個“情與理”、“名聲與信譽”所支撐的一個合作，實際上采取的是“達能你靠邊站著吧，亦不要說三道四，我們去賺錢，你就等著分錢吧，而且不會少你一分錢”的方法所維持的，而且通過普華永道的審計，我們十一年來還真的沒有少給你一分錢。我們還真想不通，這么好的事，還讓范易謀攪了個天翻地覆。現在由于低價并購不成，范易謀反目為仇，最初對娃哈哈從倍加贊賞到現在罵十惡不赦，從斯德哥爾摩的仲裁要求我們賠償8億歐元，到美國起訴賠償1億美金，從起訴開始到判決為止，每月增加2500萬美金，打一年就增加3億美金，在美國打個3-5年官司最起碼要有10幾億美元。看來范易謀確實不用費太大的力氣去關心每瓶賺個角把錢甚至幾分錢的飲料業務，起訴、仲裁丟進去幾張紙就可來錢，多輕松。不過，在這里我們要提醒范易謀先生一句，當今文明社會絕不是由某人說了算的！我們對達能、范易謀已經仁至義盡，盡管我們先君子后小人犯忌吃了大虧，但亡羊補牢尚為時不晚。由于達能一直不重視中國的法規，在以往的合同文件當中亦留下許多法律上的瑕疵，為我們依法爭回權益留下了巨大的空間，因此我們將拿起法律的武器為自己討個公道。除了積極應對斯德哥爾摩、美國的訴訟，同時我們要提出反訴請求，而且可以提出20億、30億、50億歐元的賠償要求。目前達能找不到我們違法的依據，而我們卻掌握了他們確鑿的違法證據，可以對他們的違法行為依法進行追究。娃哈哈擁護國家的開放政策，亦不反對與他人合作，更不反對與外國投資者合作，但我們希望的是平等互利的合作、優勢互補的合作、相互尊重的合作、利益均等的合作。