“達能·娃哈哈”之間第一場法律交鋒正式打響。

    本報記者從相關渠道獨家獲得了達能和娃哈哈杭州仲裁的書面材料。這份材料忠實記錄了8月16日下午雙方在杭州進行的4小時舉證與答辯內容。雙方關于核心爭議“商標轉讓協議”的許多舉證底牌第一次浮出水面。

    截至目前，始于今年4月的“達能·娃哈哈”紛爭已經全面進入司法階段，已知的法律擂臺共有三個，分別是斯德哥爾摩仲裁、杭州仲裁和美國加州法院訴訟。在杭州仲裁委員會的仲裁是唯一位于中國大陸的司法仲裁，申請人娃哈哈集團要求確認《商標轉讓協議》的終止，而達能方面則反申請，要求娃哈哈繼續履行商標轉讓的義務。該仲裁結果直接關系到娃哈哈商標的歸屬。

    是次仲裁的案號為［2007］杭仲字第154號，雙方各有8位代理人出席，圍繞三大焦點，進行了長達四小時的舉證與答辯，暫無果而終。

    而在是日的庭審結束前，娃哈哈集團斷然拒絕調解。

    僵局仍未被打破。

    焦點一：合資公司實際控制人是誰？

    激辯的第一個焦點是，娃哈哈方面是否積極履行了商標轉讓申請手續，合資公司的外方股東對商標轉讓全程是否參與。

    “合資公司的實際控制人是誰”是首當其沖的問題，關系到將由哪個主體提出商標轉讓申請。而第一個焦點的答辯結果將直接關系到娃哈哈方面是否違約及是否有違約責任的問題。

    在實體審理階段，雙方迅速進入答辯的短兵相接。

    娃哈哈方面認為合資公司的外方股東是合資公司的實際控制人。“實際上，娃哈哈方面僅占合資公司49%的股份，根據合資公司的章程8.3條，雖然第一任總經理是由中方任命，之后的總經理應該由各方選舉產生，因此中方實際控制合資公司是歪曲事實。”

    達能一方隨即展開反駁，首先提出，從合資公司應(對)(仲)裁文件無法得到合資公司公章可以看出，實際上合資公司是由中方控制的，并非外方控制。

    隨后陳述中，達能稱，“眾所周知，本案爭議實際上是一個合資公司中外方股東的爭議，在爭議發生之后的相關報道中，宗慶后均表明合資公司由其實際控制的事實。”

    娃哈哈的陳述重點則放在外方對整個過程知情的證據羅列上，先出示了在1996年3月29日和1996年4月24日，分別向浙江省工商行政管理局和國家商標局提交的《關于請求核準轉讓娃哈哈商標的報告》，以證明自己完成了申請手續。

    隨后，娃哈哈又出具了1996年-1997年間3次董事會的會議紀要，以及中方董事杜建英致函外方董事秦鵬，明確告知由于商標局已明確答復“娃哈哈”商標不得轉讓，因此董事會上應另行商討商標許可使用協議的內容。其中1996年的會議紀要顯示，“由于中國商標轉讓給外國企業是個敏感的問題，北京商標注冊局還未同意將商標從娃哈哈公司轉入JV1(即合資公司)”。1997年會議紀要則顯示，“由于娃哈哈商標的知名度高，國家商標局至今一直未敢批，宗總建議外方派代表到商標局交涉，爭取批準，如不成功再考慮以修訂合同的方式處理”。

    達能方面則列舉《商標轉讓協議》第4.1條的約定應對，稱娃哈哈方面未與合資公司“共同申請”國內注冊商標的轉讓。又稱，由于中方實際控制企業，達能直至娃哈哈集團這次提出仲裁才發現娃哈哈集團未按約向國家商標局申請商標轉讓。

    娃哈哈方反駁認為，1996年的《企業商標管理規定》規定了商標轉讓的一個前置程序，即轉讓人應首先向國家商標局申請商標轉讓，國家商標局核準之后，雙方才正式向國家商標局共同申請商標轉讓，因此娃哈哈集團的做法符合當時的法律規定。

    達能方認為，假設《企業商標管理規定》確實構成了1996年、1997年當時娃哈哈商標轉讓的法律障礙，則在《企業商標管理規定》已于2001年10月23日失效的情形下，辦理娃哈哈商標的轉讓申請手續，應該已經不存在法律上的障礙。

    焦點二：轉讓協議是否不能履行？

    雙方對于《商標轉讓協議》的有效性都沒有異議，根本性的爭議出現在《商標轉讓協議》是否已經不能履行的環節。

    在該環節的答辯中，交鋒最為激烈的內容為國家商標局的《復函》效力，以及商標轉讓協議能否被商標許可協議替代。

    娃哈哈方面出示的最重要證據為，2007年6月7日，國家商標局向浙江省工商行政管理局出具的《關于娃哈哈商標轉讓申請審核情況的復函》(下簡稱“《復函》”)。

    此前，由于娃哈哈集團向浙江省工商行政管理局請求就娃哈哈集團多次提出的有關娃哈哈商標轉讓的請示始終未獲核準做出說明，浙江省工商行政管理局向國家商標局進行了請示，并由國家商標局出具《復函》回復。

    而國家商標局的用詞恰恰成為爭論的焦點。

    達能方認為，浙江省工商行政管理局發函的原意，是要求國家商標局出函證明當初已經“不予核準”的事由。但《復函》只字未提“不予核準”四個字，而是精心選擇了“均未同意轉讓”六字。

    其進一步陳述稱，我國《商標法》、《商標法實施細則》和《企業商標管理若干規定》中，對于商標轉讓所做出的具體行政行為只有兩種，或是“予以核準予以公告”，或是“不予核準予以駁回”，此兩種具體行政行為必須以書面形式做出。同時，法律還特別賦予了娃哈哈集團在被駁回申請后的復審申請權和行政訴訟權。但《復函》卻說“均未同意轉讓”，該說法明顯區別于“不予核準予以駁回”。

    達能方的結論是，國家商標局實際上已經承認自己當時確實沒有針對這次商標轉讓事宜做出過“不予核準、予以駁回”的具體行政行為。因為，用“未同意轉讓”的詞句僅僅反映了當時的一種狀態，而不是一個結論性的具體行政行為。據此，達能一直認為商標轉讓之申請手續處于持續狀態。

    對此，娃哈哈方面認為，國家商標局《復函》中所提及的“均未同意轉讓”的含義就是“不予核準，予以駁回”。國家商標局有行政裁量權，有權決定自己行文的表述。

    其引用當時的法律法規稱，當時并沒有要求國家商標局必須做出書面不予核準決定，國家商標局做出的不同意商標轉讓的決定是符合當時的法律規定。此舉基于保護民族品牌的考慮，也是符合當時的政策的。

    達能方表示，鑒于如何理解《復函》的內容對于仲裁案件的審理及裁決有著非常重大的影響，娃哈哈食品公司已委托其代理人于2007年8月13日就《復函》涉及相關問題向國家商標局提交了《律師征詢函》，并明確要求國家商標局在收到征詢函之日起15日內給予回復。

    就《商標轉讓協議》是否已經被《商標使用許可》替代的問題，娃哈哈方主張稱，1999年的《商標使用許可合同》前言中規定：雙方“特此同意在中國商標局審批商標轉讓注冊的期間，簽訂本許可使用合同以列明雙方的權利和義務并同意如審批被拒絕，雙方亦按此合同執行”。因而認為國家商標局已經明確表明不予同意，所以雙方當事人簽訂了《商標使用許可合同》，因此《商標轉讓協議》項下的權利義務已經終止，《商標轉讓協議》已經被《商標使用許可合同》所取代。

    而達能方認為，這個觀點的大前提不存在，轉讓協議被取代的事實也不存在。原因是，娃哈哈集團始終沒有告知過“商標局不予核準、予以駁回商標轉讓之申請”的情況；國家商標局也確實沒有做出過“不予核準、予以駁回”的具體行政行為；雙方也從未就《商標轉讓協議》終止履行事宜進行過商議并作出決定；如《商標轉讓協議》被雙方約定廢止而由《商標使用許可合同》所替代，則合資合同必須修改并重新由政府審批。但雙方并沒有這樣做。

    焦點三：兩個5000萬

    雙方唯一沒有形成一一對應答辯的是，達能提出的“兩個5000萬”。

    從邏輯上看，這屬于合資合同的內容，是《商標轉讓協議》的簽署背景，應該在第二個焦點“是否不能履行”的交鋒范圍。

    達能方認為，中方當時以商標作價1億元人民幣，其中5000萬是外方作為注冊資本投入，另外5000萬是作為商標轉讓。兩個5000萬轉讓的背景和性質是不同的。

    其中，娃哈哈集團以商標作價5000萬元人民幣作為投資，是經過地方政府相關部門依據法定職權審批的。合資審批雖然不能替代商標核準，但合資審批在本案中一定涵蓋了商標權投資的內容。

    其出示的材料包括：杭州市上城區人民政府及杭州市上城區財政局核發的《中方出資證明》；浙江省杭州市對外經濟貿易委員會核發的《關于同意杭州娃哈哈孝農罐頭食品有限公司調整投資者、更名和增資的批復》；浙江省杭州市工商行政管理局全面審查的合營各方的合資文件，包括包含商標作為出資的《合資經營合同》以及作為該《合資經營合同》附錄B的《商標轉讓協議》；杭州市上城區人民政府及杭州市上城區財政局批準的《企業財產轉移申報表》；浙江會計師事務所出具《驗資報告》確認娃哈哈集團公司對娃哈哈食品公司的出資中包含無形資產(即商標)5000萬元人民幣，等等。

    達能方認為，上述材料說明，作為省級地方的商標主管部門，杭州市人民政府和浙江省工商行政管理局已經對中方的商標轉讓事宜依法定職權進行了必要的審核，并均對此表示過同意。鑒于作為轉讓對價的5000萬元已由合資公司支付給娃哈哈集團，合資公司已完全履行了自己的義務。

    娃哈哈方面則表示，如果按照合資公司的主張，繼續履行《商標轉讓協議》，則與國家商標局做出的《復函》相悖。依據《民事訴訟證據規則》，《復函》的公文效力要大于任何書證。

    長達4小時的舉證與答辯未有任何結果。當日庭審結束之前，仲裁庭向雙方詢問是否可以調解。娃哈哈方面斷然拒絕調解，并告知仲裁庭，因本案為確認之訴，不存在調解的基礎。

    仲裁庭認為確認之訴并非不可調解，和解的方式有很多種，鑒于當前的情況，建議雙方代理人將仲裁庭希望雙方和解的愿望反饋到各自委托人。

    

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    達能代理人身份受質疑

    本次仲裁開庭，申請人娃哈哈方面有浙江天冊律師事務所王立新等2位律師，北京金杜律師事務所4位律師以及杭州娃哈哈集團法律部2位人士。被申請人達能方面有上海申達律師事務所陶武平等2位律師，君合律師事務所3位律師以及達能亞洲的3位人士和1名翻譯。

    仲裁庭三位仲裁員都有深厚法律背景。其中，首席仲裁員牛太升，是浙江法學會副會長，娃哈哈集團指定的仲裁員劉恩，為浙江浙杭律師事務所主任，達能方面指定的仲裁員唐國華，為浙江澤大律師事務所主任。

    進入實體舉證與答辯階段，娃哈哈集團代理人首先對達能方面的代理人身份提出異議，認為合資公司授權委托書沒有加蓋合資公司的公章，僅有范易謀的簽字，而范易謀只是公司副董事長，無權授權代理人。

    娃哈哈方面列舉了合資公司章程第8.7條，即合資公司委托訴訟代理人應當由董事會批準的約定作為觀點的支撐，并以《仲裁規則》中庭審不公開為由，要求達能方的翻譯退出庭審。

    達能方面對此反駁稱，杭州仲裁委員會在接受合資公司的授權委托書時確認了授權文件的合法性，且娃哈哈集團對合資公司的反請求也進行了答辯，該答辯表明其對合資公司的代理人身份沒有提出異議。

    雙方進入庭審第一階段后，仲裁庭宣布，確認了范易謀的簽字效力，并認為合資公司的代理人和翻譯可以參加庭審，此案可以繼續開庭。

    相關法律人士解釋稱，雖然宗慶后辭去了合資公司的董事長一職，且達能亞洲已經委任范易謀接任董事長，但按照公司章程，該任命必須在董事會通過。由于中方不同意，5人的董事會議至今未能召開，合資公司公章也仍在中方手里，所以合資公司內部已經形成了所謂的公司僵局。在正式庭審之前，娃哈哈提出的異議有一定的法律依據，合議庭為了順利調解避開了這一爭議，但公司僵局的出現將會使得合資公司面臨更多的控制權之爭。